“背靠背”条款（pay when paid；pay if paid）通常是在分包合同中约定的，总承包商在收到业主付款后，再向分包商付款的条款。

在总承包商与分包商签订分包合同时，总承包商将总承包合同中的相关要求以及风险转嫁至分包合同中，例如工期、技术指标、违约责任等。在这些条款中，最易导致争议的莫过于有关支付的“背靠背”条款。

下面将以我们团队承办的一起涉及“背靠背”条款的案例引入，深入解读该条款涉及的法律问题。

案情简介

本案发生在北京市，A公司系北京市某区4#路、8#路景观平台项目基础工程、砼结构和钢结构工程（以下简称“系争工程”）的业主，B公司是系争工程的总包方，C公司是系争工程钢结构工程制作、运输及安装工程的分包方。

A公司与B公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《总包合同》），承包系争工程，在该合同中约定将其中钢结构制作、运输及安装工程（以下简称“钢结构工程”）分包给C公司。

2003年6月20日，A公司向C公司发出《中标通知书》确认C公司为钢结构工程中标单位，中标总价为15，917，731元，A公司要求C公司在接到《中标通知书》7日内与监理单位及B公司联系分包合同签订事宜。

2003年6月30日，B公司与C公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《分包合同》），其中约定：由C公司承包系争项目钢结构工程，工期为72天，合同价款为人民币15，917，731元；

合同生效后，支付合同价20%的预付款，根据工程量的完成情况按月支付工程款，工程全部完成并经检验合格后，支付合同价90%的工程款，结算完毕后支付结算价95%的工程款，工程尾款从竣工之日起算一年后支付；

B公司仅向C公司承诺在A公司拨付工程款15天内，支付C公司该项工程款，因A公司工程款不到位，钢结构工程价款不能按合同支付时，B公司不承担相应责任。

《分包合同》签订后，C公司进场施工。

2003年10月5日，4#路景观平台钢结构工程竣工；2004年1月15日，8#路景观平台钢结构工程竣工。

施工期间，由于工程款支付一直未到位，C公司数次向A公司发出《请款报告》及《结算申请报告》，请求A公司拨付工程进度款及办理结算。

现因《分包合同》项下工程已按期竣工，工程保修期也已届满，C公司向北京仲裁委员会（以下简称“北京仲裁委”）申请仲裁，主张B公司应支付未按期支付的工程款及利息，包括工程款5，133，803元及利息1，098，781元，并由B公司承担仲裁费用。

办案思路

本团队律师在翻阅本案大量材料后，迅速找到了两个核心条款：一是《分包合同》中的“背靠背”条款，二是《总包合同》中的甲指分包条款。

从以往的裁判倾向角度来说，“背靠背”条款的约定对B公司是极为不利的。裁判者往往更倾向于保护分包方的利益、要求总包方支付工程款，“背靠背”条款亦很难对抗分包方的支付请求。

然而，本团队律师敏感地注意到了《总包合同》中的甲指分包条款、及C公司数次向A公司催收工程款的事实。

在本案业主指定分包的情况下，业主与分包人之间往往存在实际的权利义务关系。

而总承包人不过是分包合同的名义发包人，仅承担代业主支付工程款的义务；合同履行过程中C公司数次向A公司催收工程款的事实进一步佐证了此观点。

此时的“背靠背”条款相比一般分包来说更容易得到法院或仲裁机构的支持。

1、“背靠背”条款的概念及性质

“背靠背”条款的核心是将业主向总包方支付作为总包方向分包方支付工程款的前提。

关于“背靠背”条款的性质，目前主流观点认为应属于“附条件”条款，但也有观点认为应属“附期限”条款。

附条件及附期限的主要区别在于将来的事实是否确定。那么，“获得业主付款”到底是否属于确定的事实？我们认为，此种系于他方是否履行的行为，并非确定发生的事实。我们倾向于将“背靠背”条款认定为附条件的条款。

2、“背靠背”条款相关裁判思路分析

（一）分包合同无效，其中的“背靠背”条款亦不可参照适用；

（二）分包合同有效，视具体情况确定处理方式：

1.存在少量直接认定“背靠背”条款无效的判例；

2.分包合同对是否附条件约定不明的，视为未附条件，不得抗辩分包方付款请求；

3.分包合同对附条件约定明确的，视条件的表述确定处理方式：

（1）分包合同对业主付款的范围及节点约定不明的，只要业主向总包支付部分工程款，总包向分包付款的条件即获满足；

（2）分包合同中明确约定了将业主付款的范围或节点作为条件的，总包需对业主支付工程款及自身已积极主张债权的事实承担举证责任，否则不得对抗分包的付款请求。