2021年1月22日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过《中华人民共和国行政处罚法》，自2021年7月15日起施行。新《行政处罚法》第九条“ 行政处罚的种类：（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物”，将没收违法所得作为行政处罚的一种。第二十八条第二款：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”，首次对违法所得的定义进行阐释，明确违法所得除依法应当退赔的外应当予以没收，同时在违法所得的计算方面设置兜底条款，未做统一规定。

行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑，具有两面性。如果确定得当，对制裁违法行为人，维护公共管理秩序具有积极作用；如果确定不当，容易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。不同法律、部门规章、司法解释及地方性法规、规章对于违法所得有着截然不同的规定，学术界对于违法所得内涵的解释也大相径庭，导致了执法人员在纷繁复杂的行政执法实践中往往无所适从，对于当事人因实施违法行为产生的资金流入流出，执法人员经常面临着违法所得应否计算、能否计算以及如何计算的困惑，以下，笔者从梳理法律法规、违法所得内涵、行政执法实践三个角度出发，简单谈一下对于违法所得计算的看法。

一、行政处罚中违法所得的规范冲突和危害后果

（一）规范冲突

在履行正常的行政管理职能和维护社会市场秩序的行政执法活动中，必须对违法所得做出确定并予以执行。在没有法律依据的条件下，只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度。关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，主要表现为如下种类：

1．获利说。违法所得是违法行为人实施违法行为扣除成本后的利润。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”原国家质量技术监督局发布了《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》，该意见第11条专门对违法所得的计算做出了规定，该意见认为：“本法所称违法所得是指获取的利润。”

2．收入说。违法所得是违法行为人通过违法手段获得的全部营业收入。《药品监督管理行政处罚规定》第六十七条规定对违法所得解释为“违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。国家质检总局关于加油站计量作弊案违法所得认定和计算问题的答复意见的函（质检法函［2010］34号）：“违法所得是指违法获利。有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：（一）当事人故意违法的；（二）生产、销售、进口产品属于劣质品，即危及人体健康、生命财产安全或者主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；（三）法律、法规、规章规定产品应当予以没收或者监督销毁的。”。

（二）危害结果

1.破坏了法律体系的统一性。部门规章之间法律专业用语的一致性，是行政执法的基本前提。而上述关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，在法律适用上则易导致行政执法不公正、不公平。

2.损害了当事人的合法权益。没收违法所得是一种法定的行政处罚种类，能够直接改变财产所有权的归属。如果混淆违法所得的界限，必然发生将违法所得的范围扩大或缩小的结果。一旦发生扩大，必然损害行政相对人的合法财产权益。一旦缩小，会使违法行为人“合法”地得到违法所得的那部分利益，不能做到过罚相当。

3.没收违法所得的行政裁量权过大，给行政执法造成困难、增大风险。由于客观存在行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，尤其是计算标准和方法没有统一，当行政执法人员在行政执法实践中，容易因为缺乏明确的裁量依据而导致履职风险的增加。

二、在执法实践中认定违法所得的工作建议

（一）建议立法部门在进一步出具《行政处罚法》实施细则时，对违法所得的内涵做出更加明确且统一的界定。违法所得认定标准的不统一，导致当事人对行政机关的执法尺度产生质疑。这种矛盾在机构改革后成立的市场监管执法实践中尤显突出，原工商、食药、质监、价格等诸多职权均划归市场监管部门，而此前对违法所得的确定标准却不相同。执法实践中，通常出现一个案件涉及多种违法行为，在一个行政处罚决定中，对“违法所得”的认定出现了数个不同标准的情形，严重影响了行政执法的公信力。统一违法所得的定义和表现形式，才能使行政执法人员做到有法可依、执法必严。

（二）建议在具体的行政处罚立法中，将收入作为确定违法所得的基本原则。同时在特殊情况下，确需对违法所得的适用“获利说”的，应对适用条件和范围作出限定。违法所得应该是指违反法律法规等义务规范产生的全部收益。笔者认为不应当核减税费和成本。

税费的认定和扣除应由专业机关作出，而行政执法部门的职责是在其管理范围内作出行政处罚，对税费的核定既无法定权利，亦不具备相应专业知识。税费的缴纳与退还环节均应通过税务机关来实现，若违法所得已缴纳税费，当事人可以在缴纳行政处罚后凭借处罚决定书及缴款凭证向税务机关申请退税，并由税务机关认定是否予以退税。另一方面，没收违法所得是一种行政处罚，而缴纳税费是经营主体的法定义务而非税务部门的行政处罚，二者性质不同，不构成重复征税，不违反行政处罚的一事不再罚原则。

对于当事人投入的成本而言，尽管所投入的成本在当事人实施违法活动前可能具有适法性，但因为其后用于违法活动，本身已经和违法活动及其收益产生了实质性混同，成为了违法活动产生的经济利益的一部分，在没收时不应将其排除。新《行政处罚法》第二条规定“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。既然没收违法所得也属于《行政处罚法》明文规定的行政处罚种类之一，其应当符合行政处罚惩戒性这一基本特征。从事违法活动获得利润是当事人本不应当取得的收入，如果采取获利方式，对该部分利益进行没收，执法部门仅没收该部分利益，实际上是一种追缴性质，当事人并未因该部分利益的丧失而承担额外的义务，也不会使当事人的利益状态比违法前更为恶化，不能实现行政处罚惩戒性之目的，当事人钻法律空子的侥幸心理就很难得到遏制。从撤销设立登记的吊销营业执照的区别，也能窥探一二。

撤销登记的前提是自始不符合登记条件，但通过非法情形取得了公司登记，比如登记人员滥用职权、违反法定程序，或者申请人提交虚假材料、隐瞒重要事实等等，取得了登记。在违法事实被发现后，采取的一种纠错行为，不属于行政处罚，而吊销营业执照是设立登记符合法定情形，而在经营过程中违反了法律的相关规定，被登记机关依法剥夺经营资格，是对违法行为的惩戒，是行政处罚的一种。惩戒性是区分行政处罚与其他负担性具体行政行为的主要标志。

此外，在执法实践中，如何从违法所得中准确剥离出成本也是一直困扰执法实践的难题，尤其是在投入成本多元化的违法活动中，很难从收益中准确计量并扣除成本，比如提供服务获取违法所得的成本，应当扣除所提供服务的主要人力成本，但是此类成本通常并没有一个市场通用的公允标准，导致很多案件因违法所得难以计算而致使案件办理期限变长，影响执法效率。甚至有些按照违法所得倍数来确定罚款数额的案件，就无法对违法行为作出处罚，致使违法行为不能受到应有的惩戒。

（三）解决违法所得的认定与第三方权益的冲突。完善中国现行行政处罚中的违法所得确定要处理好行政处罚与民事责任的冲突。新修订的《行政处罚法》特色之一是增加了“退赔”的环节，第二十八条规定“当事人有违法所得的，除依法应当退赔的以外，应当予以没收”，正是试图解决这一问题。但是退赔在执法实践中，往往并不尽如人意，寻找受害人、确定退赔数额等情形复杂。责令退赔会极大增加行政执法成本，可能影响到没收的正常进行。尤其是在受害人不确定或者人数众多的情况下，可能会沦为功能虚置的程序员。但如果将新法实施细则进一步明确“退赔”是否为“没收违法”的前置必经程序，那么当退赔情形复杂，执法人员履职尽责仍然难以调查明晰时，执法机构不仅难以取得退赔的具体数额，即使取得退赔的数额，付出的代价想必也是极大的，这种情况还不如规定退赔需要权利人主动申请，我国的权利行使，大体上遵循主动行使的原则，行政机关也应当承担告知义务。